به نظر نگارنده نظر اخیر با تردیدهایی جدی مواجه است؛ اول این­که ایشان برای تردید در استناد به ماده ۳ ق.آ.د.م. سابق اشاره داشته اند که در این خصوص اختلافاتی در نظرات فقها وجود دارد، بدون اینکه به نظرات مختلف اشاره نمایند. تفحص و گردش در آثار فقهی نشان از آن دارد که اختلاف زیادی در این مسأله مطرح نشده است تا جایی که مرحوم صاحب جواهر در خصوص عدم استحقاق زوجه بر مهر المثل پیش از نزدیکی، ادعای اجماع نموده است.^[۸۷] ایشان علاوه بر اجماع، به کتاب و سنت نیز استناد می­نمایند. البته همه روایات منقول در این زمینه، ناظر به موردی است که مهر در نکاح تعیین نشده باشد و ناظر به مسأله مورد نظر نیست.^[۸۸]

دوم آنکه، ایشان نکاحی را که طرفین قصد تعیین مهر داشته اند از نکاح مخالف آن تفکیک ‌می‌کنند و بدین ترتیب به مهر المثل در نکاح اول جنبه قراردادی می­ دهند. این در حالی است که مهر المثل در فقه و حقوق ایران ماهیت جبران خسارتی دارد. با پذیرش غیرقراردادی بودن مهر المثل نمی­ توان استحقاق زوجه نسبت به آن را ناشی از توافق اولیه طرفین دانست. چه بر توافق باطل هیچ اثری مترتب نیست. همچنان که مهر نیز از ارکان نکاح نیست تا بگوییم طرفین، نکاح دارای مهر را قصد کرده ­اند.

سوم این­که استدلال ایشان مبنی بر اینکه «نکاح در صورتی بدون مهر به شمار می­رود که طرفین چنین خواسته باشند» موجه نیست. چرا که بر قصد باطل اثری مترتب نمی­ شود. ممکن است در این خصوص ایراد شود که اسامی معاملات، اسم­هایی هستند که برای معنی صحیح و فاسد آن وضع شده است^[۸۹] و لذا چنانچه مهر باطل باشد نیز عنوان مهر بر آن صدق می­ کند. اما در حقیقت، بحث از صحیح و اعم بحثی لفظی است و هیچ کس تردیدی ندارد که از لحاظ ترتب آثار حقوقی تفاوتی بین بطلان عمل و فقدان عمل نیست.

چهارم این­که استناد ایشان به انصاف و طبیعت اخلاقی عقد نکاح، جداً محل تردید است؛ انصاف امری شخصی و ذهنی^[۹۰] است که هر کس از آن برداشتی می­ کند و طبیعت اخلاقی نکاح نیز هیچ نشانه و راهنمایی ‌در مورد بحث پدید نمی­آورد. ممکن است کسی بگوید که انصاف و اخلاق حکم می‌کند زوجه­ای که عنوان اجتماعی متأهل را یدک کشیده و پس از جدایی یا فوت همسر، احتمالا خواستگاران کم­تری داشته باشد، از مهر المثل (ولو نیمی از آن) محروم نگردد. در برابر، شخصی چنین برداشت کند که چرا مردی که هیچ تمتعی از همسرش نبرده است باید هم مکلف به پرداخت نفقه باشد و هم نیمی از مهر المثل؟ و یا در صورت فوت شوهر، چرا باید هم سهم الارث زوجه را بپردازند و هم بقیه اموال شوهر ناکام! به عنوان مهر المثل به همسر پرداخت شود و سایر وراث از آن محروم شوند؟

منظور اینکه عدالت و انصاف مفاهیمی هستند که در جهت ذهنی هر شخصی قابل تمسک و استناد است و نمی­ توان به سادگی مستند حکم فقهی قرارگیرد.^[۹۱] به تعبیر دقیق برخی حقوق ‌دانان، عدالت امری منضبظ نیست و در استدلال حقوقی نمی­ توان مستقیماً به آن استناد نمود.^[۹۲]

پنجم اینکه تمسک به تاریخ حقوق، در موضع اثبات سخنی که بر خلاف نظر مشهور فقها و حقوق ‌دانان است موجه نیست. همچنان که در مذاکرات اعضای شورای ملی در حین تصویب مواد ۱۰۸۷ و ۱۱۰۰ قانون مدنی، نشانه ای از تأیید این سخن نیست.^[۹۳]

همچنین استدلال بعضی نویسندگان مبنی بر اینکه احکام مندرج در مواد ۱۰۸۷ و ۱۰۸۸ ق.م. استثنایی بر حکم ماده ۱۰۸۲ ق.م. است، توجیه ندارد؛ چرا که استثنا و مستثنی منه باید موضع بیان واحد داشته باشند. ماده ۱۰۸۲ ق.م. ناظر به موردی است که مهر المسمی عین معین است و ارتباطی به سایر اقلام مهر (مهر المثل و مهر المتعه) ندارد. حتی ماده ۱۰۸۲ ناظر بر مهر المسمای کلی نمی ­باشد چرا که در مهر کلی، زن طلبکار مهر می­گردد نه مالک آن.^[۹۴] اما مواد ۱۰۸۷ و ۱۰۸۸ ق.م. ناظر به مهر المثل است.

در نهایت اینکه پاسخ قاطع و نهایی به پرسش فوق و پرسش­هایی از این دست مستلزم شناخت ماهیت مهر المثل است. چنانچه مهر المثل را بدل مهر المسمی بدانیم، منطقاً احکام مهر المسمی بر آن مترتب می­گردد و جنبه قراردادی یا شبه قراردادی خواهد داشت. اما اگر مهر المثل جبران خسارت نزدیکی باشد، جنبه غیر قراردادی به خود ‌می‌گیرد و زوجه صرفاً پس از نزدیکی، حق مطالبه آن را خواهد داشت چرا که یکی از شرایط مطالبه حق و اقامه دعوا، منجز شدن حق است.^[۹۵] واقعیت آن است که مهر المثل بیش­تر جنبه جبران خسارت و ماهیت غیرقراردادی دارد و لذا مشهور فقها آن را ناشی از نزدیکی می­دانند نه صرف نکاح.^[۹۶]

درباره مبنای استقرار مهر المثل، قاعده «مایضمن» و نظریه «استفاده بلاجهت» مطرح شده است.^[۹۷] بر اساس قاعده «مایضمن»، در صورت صحیح بودن عقد، مرد مکلف به پرداخت عوض قراردادی (مهر المسمی) بوده و لذا در صورت بطلان عقد یا مهر باید عوض غیرقراردادی (مهر المسمی) را بپردازد. اما این مبنا قابل ایراد است چرا که توجیه برای مهر المثل ناشی از وطی به شبهه به دست نمی­دهد.

در برابر، «استفاده بلاجهت» از بضع می ­تواند مهر المثل را به خوبی توضیح دهد چرا که مرد به واسطه عقد باطل یا وطی به شبهه از زن بهره برده است و از آنجا که بهره بردن وی بدون علت صحیح قانونی بوده باید ما بازاء آن را بپردازد. با پذیرش این مبنا، تردیدی باقی نمی­ماند که مهر المثل ماهیت غیرقراردادی دارد و بدل از مهر المسمی نیست.

1. وطی به شبهه

منظور از وطی به شبهه، نزدیکی با کسی است که نباید با وی نزدیکی نمود اما نزدیکی کننده علم به حرمت این نزدیکی نداشته باشد مانند اینکه با زن بیگانه­ای به گمان اینکه همسرش ‌می‌باشد ‌هم‌خوابه گردد.^[۹۸] این تعریف مبتنی بر علم نزدیکی کننده بر مشروع بودن نزدیکی است ولی تعاریف دیگری نیز از وطی به شبهه شده است؛ برخی وطی به شبهه را تعریف ‌می‌کنند به «نزدیکی با کسی که نباید با وی نزدیکی نمود با گمان استحقاق»^[۹۹] این تعریف دامنه وطی به شبهه را گسترده ­تر می کند و هر نوع نزدیکی همراه با شبهه مشروعیت را در بر ‌می‌گیرد.

بر همین اساس، موارد و مصادیق وطی به شبهه از موضوعات اختلافی در فقه است. به طور کلی مصادیق وطی به شبهه در چهار عنوان می­گنجد؛ اولین مورد، جائى است که نزدیکی کننده علم به مستحق بودن داشته باشد. مورد دیگر نزدیکی مجنون، شخص خفته و صغیر است. سومین موضع، جائى است که شک به زوجیّت داشته باشد و وطى کند. و حالت چهارم مستی است که که عمداً مست شده باشد. مرحوم امام خمینی ره دو صورت اوّل را از مصادیق مسلّم وطى به شبهه دانسته اند؛ ولى دو مورد آخر را از موارد مشکوک میشمارند.^[۱۰۰]

به هر روی، یکی از آثار وطی به شبهه، استحقاق زن نسبت به مهر است و زنی که زناکار نیست و با وی نزدیکی شده است مستحق مهر المثل ‌می‌باشد و هیچ قول مخالفی در فقه در این زمینه مشهود نیست چنانچه روایات متعددی نیز مدرک این حکم است.

ب) میزان مهر المثل